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O ministro do STF Luiz Fux pediu vista em julgamento do plenário virtual para aprovar súmula vinculante sobre fixação de regime aberto e substituição por restritiva de direitos. A proposta da súmula vinculante foi sugerida pelo ministro Toffoli com fundamento no art. 103-A da Constituição Federal, o qual confere ao STF a prerrogativa de editar súmula vinculante após “reiteradas decisões sobre matéria constitucional”. Toffoli propôs o seguinte verbete:
“É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição por restritiva de direitos, quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei 11.343/03) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP).”
Súmula
Ao defender a redação da súmula, Toffoli pontuou que o Supremo tem sistematicamente concedido inúmeros habeas corpus para, uma vez reconhecida a figura do tráfico privilegiado, e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria, fixar o regime aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade da paciente por restritiva de direitos.
Em sua análise, S. Exa. assinalou que a importância da edição do verbete sumular com efeito vinculante se evidencia não só pelo número expressivo de habeas corpus e decisões favoráveis em recursos ordinários prolatados sobre a matéria pelo Supremo, mas também pela expressiva quantidade de impetrações decididas favoravelmente nessas situações pela Corte, “cuja missão constitucional outorgada é a de zelar pela higidez da legislação penal e processual penal e pela uniformidade de sua interpretação”.
Para o ministro, a redação proposta para o verbete “conjuga o binômio necessário para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena, vale dizer, o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º) e as condições pessoais do condenado (CP, art. 33, § 3º), apurados na primeira etapa da dosimetria”.
Os ministros Lewandowski, …. acompanharam o voto relator.
Ao acompanhar o voto relator, Gilmar Mendes explicou que, nos termos do art. 33, § 2º e do art. 44, I do CP, a fixação de regime inicial aberto e a substituição por pena restritiva de direitos são possíveis em condenações a pena igual ou inferior a quatro anos.
Para S. Exa., a redação do verbete mostra-se adequado a tais normas, visto que, uma vez aplicado o redutor do tráfico privilegiado e ausentes circunstâncias judiciais negativas na primeira fase da dosimetria, a minorante acarretará necessariamente a redução de pena em seu patamar máximo (dois terços), resultando em pena-definitiva igual ou inferior a quatro anos.
Em seu voto, Gilmar Mendes afirmou que Tribunais de origem, ao tentar burlar o entendimento firmado pelo Supremo, deixam de utilizar, na fixação do regime, a expressão “hediondez” e passam a afirmar apenas que, em tráfico de drogas, o único regime adequado é o fechado.
“Portanto, a Proposta de Súmula Vinculante apresentada está em conformidade com precedentes assentados por este Supremo Tribunal Federal, inclusive em súmulas e teses de repercussão geral, mas, diante da inexplicável desconsideração por certos juízos, mostra-se extremamente relevante.”
Divergência
O ministro Fachin divergiu parcialmente e propôs acréscimo no teor do verbete. A divergência parcial do ministro tem em vista não constar da proposta o fator da reincidência para desobrigar a fixação do regime aberto “pois segundo o art. 33, §2º, alínea c, do Código Penal, o regime aberto será fixado em caso de pena privativa de liberdade inferior a 4 anos, se o réu não for reincidente. Para a hipótese de substituição da pena, o impedimento para a concessão do benefício é mais restrito, apenas se verificada a reincidência específica”.
Em seu voto, S. Exa. afirma que para melhor compreensão e aplicação, de modo a delimitar-se a aplicação da legislação antidrogas e da norma penal no que se refere ao regime de execução das sanções decorrentes daquela, nos contornos das normas constitucionais. Assim propôs a seguinte redação:
“É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c e do art. 44, ambos do Código Penal.”
O ministro Marco Aurélio se pronunciou contrário à edição do verbete. S. Exa. pontuou que a edição de enunciado com caráter vinculante, conforme disposto no artigo 103-A da Constituição Federal, pressupõe controvérsia atual sobre matéria de índole constitucional e a existência de reiterados pronunciamentos do Supremo. No entanto, “não se tem decisões do Tribunal suficientes a evidenciar o atendimento do requisito jurisprudência”.
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